Fiche n°9 : La modulation
L'article 8 de la loi du 19 janvier 2000 simplifie les règles applicables en supprimant les trois dispositifs de modulation du temps de travail antérieurs et en les remplaçant par un dispositif unifié.
I - Mise en place
Les différents types d’accord, qui peuvent être soit des accords de branche étendus, soit des accords d’entreprise ou d’établissement, doivent satisfaire à des conditions de forme et de fond.
Les accords de branche étendus peuvent être conclus au niveau national, ou au niveau régional ou local, par des unions régionales, départementales ou locales.
1.1 Conditions de fond
Quel que soit le type de répartition, la durée hebdomadaire ne devra pas excéder sur l’année une durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée : les périodes de haute et de basse activité doivent ainsi se compenser. En tout état de cause, un plafond de 1600 heures devra être respecté.
Le calcul de la durée annuelle se fait sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des jours de congés légaux. Elle est également diminuée des jours fériés mentionnés à l’article L.222-1 du code du travail.
Détermination d’une durée annuelle moyenne en jours ouvrables, compte tenu des années bissextiles
365,24 X 6/7 = 313,06
-(30 jours de congés payés)
= 283,06
-3 jours fériés fixes ne tombant pas un dimanche
-(8 X 6/7) autres jours fériés
=273,2 jours travaillés soit, divisé par 6,
45,53 semaines
multiplié par 35 heures
= 1593,7 heures
Le calcul précédent a fait apparaître que, selon les années, la durée annuelle pouvait varier de 1590 à 1605 heures. Le législateur a, par suite, retenu un seuil de 1600 heures.
Le calcul s’opèrera donc, si on raisonne en jours ouvrables comme dans le cas des congés payés, en partant du nombre de jours de l’année (365 ou 366) dont on déduira le nombre de jours de congés payés, le nombre de jours de repos hebdomadaire et le nombre de jours fériés mentionnés à l’article L.222-1 ne tombant pas un jour ouvrable.
La durée annuelle de 1600 heures permet le chômage de plus de 8 jours fériés, qui ne tomberaient pas un dimanche. Cette durée de 1600 heures constitue donc un plafond au-delà duquel les règles relatives aux heures supplémentaires s’appliquent dans tous les cas.
Il convient de préciser que les jours fériés chômés qui ne sont pas mentionnés à l’article L.222-1 et les congés conventionnels ne sont pas obligatoirement déduits du nombre de jours annuels pour le calcul de la durée annuelle. Cependant deux précisions doivent être apportées à cet égard.
En premier lieu, si cette déduction n’est pas obligatoire, les partenaires sociaux ont la possibilité, lorsque les jours en question sont chômés, s’ils le souhaitent, de la prévoir.
En second lieu, lorsque ces jours fériés sont chômés, ils se voient appliquer le principe d’interdiction de récupération des absences rémunérées ou indemnisées, prévu à l’article L.212-8, qui concerne également les congés conventionnels.
1.2 Conditions de forme
Les accords de modulation doivent comporter les clauses obligatoires suivantes :
Les conventions et accords définis par l’article L.212-8 peuvent prévoir qu’ils sont applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d’entre eux. A défaut de précision expresse dans l’accord de modulation, celle-ci ne sera donc pas applicable à ces salariés, comme c’était déjà le cas dans la législation antérieure, y compris pour la modulation de type II. Les règles de droit commun en matière d’heures supplémentaires leur seront appliquées dans cette situation. Si l’accord est rendu applicable aux salariés à durée déterminée et aux travailleurs intérimaires, il importe, pour éviter tout litige, que l’accord précise, par exemple, la durée du contrat ou de la mission au-delà de laquelle les intérimaires peuvent être employés dans le cadre de ce mode d’aménagement du temps de travail et les conditions d’application du lissage de la rémunération à ces salariés.
II – Application
2-1 Bilan de la modulation
Le chef d’entreprise communique au moins une fois par an au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l’application de la modulation.
2-2 Heures supplémentaires
Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées entre 35 heures et la limite haute de modulation ne sont pas des heures supplémentaires.
En revanche, sont considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de cette limite haute. Cette limite peut être fixée par l’accord entre 35 heures et 48 heures, sous réserve du respect de la durée moyenne hebdomadaire sur douze semaines consécutives fixée par la loi à 44 heures ( toutefois, les clauses des accords de modulation ayant fixé une durée hebdomadaire moyenne de 45 ou 46 heures ne sont pas remises en cause en application de l’article 8 de la loi, cf. fiche n°7 ).
Les heures effectuées au-delà de la durée moyenne du travail par semaine travaillée fixée par l’accord et en tout état de cause au-delà de 1600 heures sont des heures supplémentaires. En fin d’année, ces heures, sous déduction des heures supplémentaires effectuées et rémunérées en cours d’année, ouvrent droit aux majorations, bonifications, repos compensateur afférents. Les heures supplémentaires s’imputent sur le contingent sauf si leur paiement et les bonifications ou majorations afférentes sont remplacées par un repos compensateur équivalent.
Le taux applicable aux heures excédant 35 heures en moyenne sur l’année est de 10 % pour les entreprises de plus de 20 salariés en 2000, ce taux étant applicable en 2002 pour les autres entreprises.
Exemple : En 2001, une entreprise 50 salariés applique un accord de modulation sur une base de 1600 heures avec une limite hebdomadaire supérieure de 45 heures. Le nombre d’heures effectuées en fin d’année est de 1620 et pendant l’année, la durée hebdomadaire ne dépasse pas 45 heures, sauf pendant deux semaines où elle atteint 47 heures :
- 4 heures supplémentaires seront payées en cours d’année avec 25% de bonification et donneront lieu à 2 heures de repos compensateur ; en effet, les heures au-delà de la limite supérieure constituent des heures supplémentaires et sont donc majorées et donnent droit au repos compensateur au-delà de la 41ème heure ;
- 16 heures supplémentaires (1620-1600-4) seront enfin payées en fin d’année avec les bonifications afférentes. Ces heures ouvrent droit à bonification de 25% mais non à majoration de 50% car elles ne dépassent pas 4 heures en moyenne (le nombre d’heures supplémentaires, soit 16, divisé par le nombre de semaines travaillées, soit 45,53 par exemple, est en effet inférieur à 4).
Il convient enfin de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.212-8 et L.212-2-1 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur, les heures excédant une durée moyenne sur l’année de 35 heures par semaine travaillée étant des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6. Les heures supplémentaires seront décomptées au-delà de la durée moyenne de 35 heures calculée conformément à l’ancien article L.212-8-2 du code du travail si l’accord a fixé une durée annuelle, ou un mode de calcul de celle-ci, conforme aux dispositions de cet article, alors même que cette durée annuelle dépasserait 1600 heures.
Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié. Le salarié ne peut donc accomplir de ce fait, suite à une absence non récupérable, un temps de travail non rémunéré totalement ou partiellement. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer le jour de son absence.
2-3 Rupture du contrat de travail (L.212-8-5)
En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu’il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d’heures travaillées. Cette dernière disposition reprend dans la loi les règles dégagées par la jurisprudence (Cass. Soc., 10 mai 1989, S.A.R.L. CABY). Elle permet, en cas de lissage de la rémunération, et dans le cas cité, au salarié de ne pas être pénalisé.