DISCRIMINATION

Avant le vote de la Loi n° 2001-1066 du 16/11/01 dite de " lutte contre les discriminations ", la construction jurisprudentielle concernant la charge de la preuve d'une discrimination était devenue négative ;

c'est-à-dire que ce n'était désormais plus au plaignant de démonter qu'il était victime, mais à l'auteur présumé des faits reprochés de prouver qu'ils n'avaient pas été commis.

 

On en est ainsi venu à une nouvelle démarche à adopter par le juge du contrat de travail, pour vérifier si une discrimination existe :

  • examen des éléments de faits fournis par le salarié. Le salarié ne peut pas se contenter d'impressions, il doit faire état de faits concrets ;
  • examen des critères objectifs avancés par l'employeur pour justifier d'éventuelles disparités. L'employeur doit démontrer que la différence de traitement éventuellement constatée repose exclusivement sur des faits objectifs et professionnels.

La preuve ne peut être rapportée que par une comparaison faite au regard de la situation concrète des salariés dans leur environnement professionnel et par rapport à des personnes travaillant dans les mêmes conditions d'ancienneté et de technicité.

 

 

Autres dispositions codifiées visant la notion de discrimination

Discrimination syndicale
Art. L. 412-2 - Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.
Il est interdit à tout employeur de prélever les cotisations syndicales sur les salaires de son personnel et de les payer au lieu et place de celui-ci.
Le chef d'entreprise ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale quelconque.
Toute mesure prise par l'employeur, contrairement aux dispositions des alinéas précédents, est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.
Ces dispositions sont d'ordre public.

 

Discrimination fondée sur le sexe ou la situation familiale

Art. L.123-1 - Sous réserve des dispositions particulières du présent code et sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle, l'employeur ou son représentant ne peut :
a) mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché ;
b) refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe ou de la situation de famille ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe ou la situation de famille ;
c) prendre en considération du sexe toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.
Un décret en Conseil d'État détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés les plus représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement dans les mêmes formes.

( Loi n° 92-1179 du 2-11-92) Nul ne peut prendre en considération le fait que la personne intéressée a subi ou refusé les agissements définis à l'article L.122-46, ou bien a témoigné de tels agissements ou les a relatés, pour décider, notamment en matière d'embauche, de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, de résiliation, de renouvellement de contrat de travail ou de sanctions disciplinaires.

 

Le licenciement dépourvu de cause, qui fait suite à une action en justice pour discrimination, est nul.

Cass. soc 28/11/2000 arrêt n° 4724 pourvois n° V 97-43.715 et D 99-41.661

Art. L.123-5 alinéa 1er Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur sur la base des dispositions du Code du travail relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur à raison de l'action en justice. En ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.

 

Clauses conventionnelles

Art. L.133-5 - La convention de branche conclue au niveau national contient obligatoirement, pour pouvoir être étendue, outre les clauses prévues aux articles L.132-5, L.132-7 et L.132-17, des dispositions concernant :
1o L'exercice du droit syndical et la liberté d'opinion des salariés ;
2o Les délégués du personnel, ( loi n° 91-1414 du 31-12-91) " le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail " les comités d'entreprise et le financement des activités sociales et culturelles gérées par lesdits comités ;
3o Les éléments essentiels servant à la détermination des classifications professionnelles et des niveaux de qualification, notamment les mentions relatives aux diplômes professionnels ou à leurs équivalences, à condition que ces diplômes aient été créés depuis plus d'un an ;
4o Les éléments énumérés ci-dessous du salaire applicable par catégories professionnelles, ainsi que les procédures et la périodicité prévues pour sa révision :
a) le salaire minimum national professionnel du salarié sans qualification ;
b) les coefficients hiérarchiques afférents aux diverses qualifications professionnelles ;
c) les majorations pour travaux pénibles, physiquement ou nerveusement, dangereux, insalubres ;
d) les modalités d'application du principe " à travail égal, salaire égal " et les procédures de règlement des difficultés pouvant naître à ce sujet, compte tenu notamment des situations révélées par l'application de l'article L.132-12, deuxième alinéa ;
5o Les congés payés ;
6o Les conditions d'embauchage des salariés, sans que les dispositions prévues puissent porter atteinte au libre choix du syndicat par ceux-ci ;
7o Les conditions de la rupture des contrats de travail, notamment quant au délai-congé et à l'indemnité de licenciement ;
8o Les modalités d'organisation et de fonctionnement de l'apprentissage, de la formation professionnelle et de la formation permanente dans le cadre de la branche considérée, y compris des modalités particulières aux personnes handicapées ;
9o ( Loi n° 83-635 du 13-7-83) " L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées. Ces mesures s'appliquent notamment à l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et aux conditions de travail et d'emploi ; "
10o L'égalité de traitement entre les salariés français et étrangers, notamment en matière d'emploi ;
11o Les conditions propres à concrétiser le droit au travail de toutes personnes handicapées en état d'exercer une profession, notamment par application de l'obligation d'emploi prévue à l'article L.323-9 ;
12o En tant que de besoin dans la branche :
a) les conditions particulières de travail des femmes enceintes ou allaitant et des jeunes,
b) les conditions d'emploi et de rémunération du personnel à temps partiel,
c) les conditions d'emploi et de rémunération des travailleurs à domicile,
d) les garanties des salariés appelés à exercer leur activité à l'étranger,
e) les conditions d'emploi des personnels, salariés d'entreprises extérieures, notamment les travailleurs temporaires ;
f) ( Loi n° 90-1052 du 26-11-90) " Les conditions dans lesquelles le ou les salariés, auteurs d'une invention dévolue à l'employeur en vertu des dispositions du deuxième alinéa de l'article 1er ter de la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 sur les brevets d'invention, bénéficient d'une rémunération supplémentaire ; "
13o Les procédures conventionnelles de conciliation suivant lesquelles seront réglés les conflits collectifs de travail susceptibles de survenir entre les employeurs et les salariés liés par la convention ;
14o ( Loi n° 99-641 du 27-7-1999) Les modalités d'accès à un régime de prévoyance maladie.

 

Egalité de rémunération

Art. L 140-2 - Tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.
Par rémunération, au sens du présent chapitre, il faut entendre le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.
( Loi n° 83-635 du 13-7-83) Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.
Les disparités de rémunération entre les établissements d'une même entreprise ne peuvent pas, pour un même travail ou dans un travail de valeur égale, être fondées sur l'appartenance des salariés de ces établissements à l'un ou l'autre sexe.
Art. L.140-4 - Toute disposition figurant notamment dans un contrat de travail, une " convention ou accord collectif de travail ", un accord de salaires, un règlement ou barème de salaires, résultant d'une décision d'employeur ou d'un groupement d'employeurs et qui, contrairement aux articles L.140-2 et L.140-3, comporte, pour un ou des travailleurs de l'un des deux sexes, une rémunération inférieure à celle de travailleurs de l'autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale, est nulle de plein droit.
La rémunération plus élevée dont bénéficient ces derniers travailleurs est substituée de plein droit à celle que comportait la disposition entachée de nullité.